Due diligence prawne projektu OZE: zakres badania

Due diligence prawne projektu OZE to uporządkowane badanie dokumentów i statusu prawnego projektu, prowadzone przed transakcją. Ma odpowiedzieć na dwa pytania: czy projekt odpowiada temu, co wynika z oferty, oraz jakie ryzyka wpłyną na cenę, strukturę albo warunki zamknięcia.

Ten przewodnik opisuje obszary badania i przepisy, które najczęściej rozstrzygają o jego wyniku. Nie zastępuje analizy konkretnego projektu.

Grunt i tytuł prawny

Badanie zaczyna się od podstawy korzystania z działek. Do zestawienia trafiają aktualny odpis z księgi wieczystej każdej działki, wypisy z ewidencji gruntów, umowy dzierżawy z aneksami oraz ujawnione obciążenia: hipoteki, służebności i prawa pierwokupu.

Sprzedaż gruntu sama w sobie nie kończy dzierżawy. Art. 678 § 1 Kodeksu cywilnego, stosowany do dzierżawy odpowiednio na podstawie art. 694 tego kodeksu, stanowi:

W razie zbycia rzeczy najętej w czasie trwania najmu nabywca wstępuje w stosunek najmu na miejsce zbywcy; może jednak wypowiedzieć najem z zachowaniem ustawowych terminów wypowiedzenia. [art. 678 § 1 Kodeksu cywilnego]

Uprawnienie nabywcy do wypowiedzenia bywa wyłączone. Art. 678 § 2 Kodeksu cywilnego odbiera je nabywcy, „jeżeli umowa najmu była zawarta na czas oznaczony z zachowaniem formy pisemnej i z datą pewną, a rzecz została najemcy wydana”. Dla projektu OZE oznacza to, że forma umowy, data pewna i wydanie gruntu ważą więcej niż zapewnienia stron.

Osobną warstwą jest wpis w księdze wieczystej. Art. 16 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece wymienia „prawo najmu lub dzierżawy” wśród praw, które mogą być ujawnione w księdze, a art. 17 tej ustawy opisuje skutek ujawnienia:

Przez ujawnienie w księdze wieczystej prawo osobiste lub roszczenie uzyskuje skuteczność względem praw nabytych przez czynność prawną po jego ujawnieniu […] [art. 17 ustawy o księgach wieczystych i hipotece]

Wpis dzierżawy działa więc wobec praw nabytych po jego dokonaniu. Sprawdź, czy obejmuje wszystkie działki projektu i czy jego treść zgadza się z umową. Osobnej uwagi wymaga klauzula cesji: wymóg zgody właściciela gruntu na każde przeniesienie praw potrafi zatrzymać transakcję, więc ustal go przed uzgodnieniem harmonogramu podpisania dokumentów.

Planistyka

Projekt opiera się na miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo na decyzji o warunkach zabudowy, wydawanych na podstawie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Brak planu miejscowego nie przekreśla projektu, kieruje go jednak na ścieżkę decyzji o warunkach zabudowy.

Porównaj zakres dokumentu planistycznego z układem działek i z parametrami z dokumentacji technicznej. Sprawdź też, czy gmina nie uchwaliła później planu miejscowego zmieniającego przeznaczenie terenu.

Środowisko

Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach i raport o oddziaływaniu na środowisko powstają na podstawie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Przy projektach wiatrowych do materiału wchodzą ekspertyzy ornitologiczne i chiropterologiczne.

Ustal, czy decyzja jest ostateczna, czy nie została zaskarżona, czy obejmuje aktualny układ i parametry instalacji oraz jakie warunki nakłada na dalsze etapy.

Przyłączenie do sieci

Warstwa przyłączeniowa obejmuje warunki przyłączenia, umowę o przyłączenie, harmonogram oraz korespondencję z operatorem. Porównaj moc przyłączeniową z mocą zainstalowaną, sprawdź terminy z harmonogramu, stan opłat i to, czy nie toczy się spór z operatorem.

Publiczne dane o jednostkach wytwórczych dają kontekst, lecz nie potwierdzają możliwości przyłączenia konkretnego projektu. Takie zestawienie, wraz z datą stanu danych, znajdziesz w rejestrze jednostek wytwórczych.

Koncesje i aukcje

W tym obszarze badanie obejmuje status koncesji albo promesy Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, wpisy do rejestrów prowadzonych przez regulatora, udział w aukcjach oraz zobowiązania wynikające z wygranej aukcji, w tym harmonogram i skutki jego niedotrzymania. Szerzej opisuje to artykuł Koncesje URE w skrócie.

Strony transakcji warto sprawdzić także po stronie publicznej. Karta firmy w rejestrze URE zbiera koncesje, wpisy do rejestru wytwórców energii w małej instalacji, udział w rynku mocy, dane z KRS oraz status VAT wraz z datą stanu danych.

Finansowanie i zgody

Przy projektach finansowanych długiem badanie obejmuje umowy kredytowe, zabezpieczenia, kowenanty oraz klauzule change of control. Trzeba ustalić, czy zmiana właściciela uruchamia obowiązek zgody banku albo wcześniejszą wymagalność, i czy refinansowanie po zamknięciu transakcji jest wykonalne.

Do tej samej grupy należą zgody korporacyjne: umowa spółki albo statut potrafią uzależnić zbycie udziałów od uchwały wspólników.

Podatek od nieruchomości przy elektrowniach wiatrowych

Badanie podatkowe obejmuje rozliczenie VAT od nakładów, podatek od nieruchomości, rozliczenia CIT i ulgi. Przy elektrowniach wiatrowych rozstrzyga definicja budowli. Art. 1a ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych, w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2025 r., zalicza do budowli „elektrownię wiatrową, elektrownię jądrową i elektrownię fotowoltaiczną, biogazownię, biogazownię rolniczą, magazyn energii, kocioł, piec przemysłowy, kolej linową, wyciąg narciarski oraz skocznię, w części niebędącej budynkiem”, i to „wyłącznie w zakresie ich części budowlanych”.

Co należy do części technicznej, a co do budowlanej, doprecyzowuje ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych. Jej art. 2 pkt 1 opisuje elektrownię wiatrową jako „instalację odnawialnego źródła energii, składającą się z części budowlanej stanowiącej budowlę w rozumieniu prawa budowlanego oraz urządzeń technicznych, w tym elementów technicznych”, a art. 2 pkt 2 wylicza elementy techniczne: „wirnik z zespołem łopat, zespół przeniesienia napędu, generator prądotwórczy, układy sterowania i zespół gondoli wraz z mocowaniem i mechanizmem obrotu”.

Rozliczenia za wcześniejsze lata mogą opierać się na innej podstawie. Naczelny Sąd Administracyjny oceniał stan prawny obowiązujący od 1 stycznia do 31 grudnia 2017 r. i przyjął, że podatek obejmował wtedy również elementy techniczne:

przedmiotem opodatkowania tym podatkiem objęte były wyłącznie fundament i wieża oraz elementy techniczne elektrowni wiatrowych, wymienione w art. 2 pkt 2 u.i.e.w. [II FSK 811/18] (12.02.2020)

Wyrok dotyczy zamkniętego okresu i nie opisuje stanu dzisiejszego. Przy badaniu spółki projektowej ustal, za które lata deklaracje obejmowały wyłącznie część budowlaną, za które całość instalacji, czy gmina prowadziła postępowania i czy istnieją zaległości albo nadpłaty. Szerzej o podatkowej stronie zakupu piszą materiały HWW o skutkach podatkowych zakupu instalacji.

Warianty zakresu badania

Zakres badania ustalają strony przed otwarciem data roomu. Powtarzają się trzy warianty:

• badanie pełne, obejmujące wszystkie obszary, zakończone raportem z listą kwestii i propozycjami zapisów umowy transakcyjnej,
• badanie po stronie sprzedającego, przeprowadzone przed wystawieniem projektu, żeby uporządkować dokumenty i wskazać braki przed rozmowami z inwestorem,
• badanie ograniczone, nazywane badaniem sygnałów ostrzegawczych, skupione na kilku zagadnieniach rozstrzygających o tym, czy projekt nadaje się do dalszej analizy.

Czas badania zależy od kompletności data roomu, liczby projektów w portfelu i tempa odpowiedzi na pytania. Kolejność etapów bywa taka sama: udostępnienie data roomu, pierwsza lista pytań, odpowiedzi i pytania uzupełniające, analiza spornych zagadnień, raport i negocjacje dokumentów.

Najczęstsze problemy

• niespójność księgi wieczystej z umowami, nieujawniona dzierżawa albo niewykreślone obciążenie,
• decyzja środowiskowa zaskarżona lub niespójna z projektem w aktualnym układzie instalacji,
• rozbieżność między dokumentem planistycznym a projektem, na przykład zmiana przeznaczenia terenu po wydaniu decyzji o warunkach zabudowy,
• klauzula cesji w dzierżawie wymagająca zgody właściciela gruntu na każdą zmianę po stronie dzierżawcy,
• sporne ekspertyzy przyrodnicze, szczególnie przy projektach wiatrowych,
• brak zgody korporacyjnej na zbycie udziałów, wymaganej umową spółki,
• zaległości w podatku od nieruchomości albo deklaracje oparte na nieaktualnej podstawie.

Materiały HWW do pogłębienia tematu

Kancelaria HWW publikuje materiały o podatkowym due diligence przed transakcją, o obowiązkach przy zakupie spółki z koncesją oraz o wyborze między asset deal a share deal. Przed zastosowaniem sprawdź aktualny stan prawny.

Checklista

• zbierz aktualne odpisy z ksiąg wieczystych i wypisy z ewidencji dla wszystkich działek,
• zestaw umowy dzierżawy z aneksami, sprawdź klauzule cesji i porównaj ich treść z wpisami w księgach,
• ustal podstawę planistyczną i jej zgodność z układem instalacji,
• sprawdź ostateczność decyzji środowiskowej i jej warunki,
• porównaj moc przyłączeniową z mocą zainstalowaną i przejrzyj harmonogram z operatorem,
• ustal status koncesji, wpisów rejestrowych i zobowiązań aukcyjnych,
• przejrzyj kowenanty, zabezpieczenia i klauzule change of control,
• zweryfikuj deklaracje podatku od nieruchomości za poszczególne lata,
• prowadź jeden rejestr kwestii z dokumentem źródłowym i osobą odpowiedzialną,
• skorzystaj z interaktywnej checklisty due diligence i ułóż dokumenty według przewodnika po data roomie projektu OZE.