NDA przy transakcji OZE: klauzule i skutki naruszenia

Umowa o zachowaniu poufności otwiera rozmowy o projekcie OZE. Sprzedający podpisuje ją, zanim pokaże dane identyfikujące projekt: numery działek, treść warunków przyłączenia, umowy dotyczące gruntu. Do tej chwili zainteresowany widzi teaser bez danych wrażliwych.

Ten tekst opisuje, co strony zwykle uzgadniają w takiej umowie i jakie przepisy chronią informacje o projekcie niezależnie od niej. Nie zastępuje analizy konkretnego dokumentu ani oceny konkretnej sprawy.

Dlaczego poufność waży tyle w projektach OZE

Projekt w fazie rozwoju to zestaw decyzji administracyjnych, praw do gruntu i dokumentów przyłączeniowych. Każdy z tych elementów ma wartość sam w sobie, a jego ujawnienie zmienia pozycję sprzedającego:

• inny podmiot może wystąpić o warunki przyłączenia dla tej samej stacji,
• zainteresowany może pominąć sprzedającego i zwrócić się wprost do właściciela gruntu,
• wiadomość o zaawansowanym projekcie rozchodzi się po rynku, zanim strony uzgodnią warunki.

Publiczny opis oferty powinien więc pozostać ogólny, a dokładna lokalizacja, dane kontaktowe i dokumenty trafiać dopiero do kontrolowanego obiegu.

Ochrona ustawowa działa obok umowy

Obowiązek poufności nie zaczyna się dopiero przy podpisie. Zgodnie z art. 72¹ § 1 Kodeksu cywilnego, jeżeli w toku negocjacji strona udostępniła informacje z zastrzeżeniem poufności, druga strona jest obowiązana do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom oraz do niewykorzystywania tych informacji dla własnych celów, chyba że strony uzgodniły inaczej. W razie naruszenia tego obowiązku art. 72¹ § 2 KC pozwala żądać naprawienia szkody albo wydania uzyskanych przez drugą stronę korzyści.

Druga podstawa to tajemnica przedsiębiorstwa. Art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji uznaje za czyn nieuczciwej konkurencji ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Art. 11 ust. 2 tej ustawy wiąże ochronę z warunkiem, o którym łatwo zapomnieć: informacje muszą mieć wartość gospodarczą, nie być powszechnie znane ani łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji, a uprawniony musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Sama umowa jest jednym z takich działań, obok kontroli dostępu do dokumentów i oznaczania plików.

Umowa ma nad tymi przepisami przewagę praktyczną: opisuje, co dokładnie jest poufne, kto może to zobaczyć i jaki jest skutek naruszenia. Bez niej spór zaczyna się od sporu o to, czy dana informacja w ogóle była chroniona.

Co strony zwykle uzgadniają

• Zakres informacji poufnych, obejmujący dokumenty, korespondencję, rozmowy i sam fakt prowadzenia negocjacji.
• Wyłączenia, czyli informacje powszechnie znane, znane odbiorcy wcześniej, uzyskane zgodnie z prawem od osoby trzeciej, opracowane niezależnie oraz ujawniane na żądanie organu.
• Cel wykorzystania, ograniczony do oceny transakcji, z zakazem innych zastosowań bez zgody.
• Krąg odbiorców, czyli imienna lub funkcyjna lista osób i doradców, którym wolno przekazać materiały, wraz z odpowiedzialnością za nich.
• Zakaz obchodzenia sprzedającego, obejmujący bezpośrednie kontakty z właścicielem gruntu, operatorem sieci i organami w sprawie projektu.
• Zwrot i usunięcie materiałów po zakończeniu rozmów, z pisemnym potwierdzeniem.

Jak długo ma trwać poufność

Okres zależy od charakteru i znaczenia chronionych informacji. Zobowiązanie może obejmować sam czas negocjacji, może też trwać przez oznaczony albo nieoznaczony czas po ich zakończeniu. Przy projekcie OZE część danych traci wrażliwość, gdy instalacja powstanie i pojawi się w publicznych wykazach, a część, jak treść umów z właścicielami gruntów, zachowuje wartość dłużej. Zamiast przyjmować jeden okres dla wszystkiego, warto rozdzielić kategorie informacji i przypisać im różne terminy.

Kara umowna i odszkodowanie

Art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego pozwala zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Obowiązek zachowania poufności jest zobowiązaniem niepieniężnym, więc mieści się w tym przepisie. Zaletą jest to, że art. 484 § 1 KC przyznaje karę w zastrzeżonej wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody, co zwalnia uprawnionego z najtrudniejszego dowodu.

Kara ma dwie granice. Po pierwsze, art. 484 § 2 KC pozwala dłużnikowi żądać jej zmniejszenia, gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane albo gdy kara jest rażąco wygórowana. Kwota oderwana od realnej wartości projektu i skali naruszenia naraża się więc na miarkowanie przez sąd. Po drugie, art. 484 § 1 zdanie drugie KC stanowi, że żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Zastrzeżenie prawa do odszkodowania ponad karę jest zatem dopuszczalne, ale musi wynikać wprost z umowy.

Bez kary umownej pozostaje droga ogólna. Art. 471 KC nakłada na dłużnika obowiązek naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że jest ono następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zakres naprawienia wyznacza art. 361 KC: odpowiedzialność obejmuje normalne następstwa działania lub zaniechania, a naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Trzeba jednak wykazać szkodę, jej wysokość i związek przyczynowy, co przy utracie wartości projektu bywa trudne.

Co zrobić, gdy dojdzie do naruszenia

1. Zabezpiecz dowody: korespondencję, zapisy dostępu do repozytorium dokumentów, wydruki i daty przekazania materiałów.
2. Ustal, która informacja wyciekła i na jakiej podstawie była chroniona, czyli którym postanowieniem umowy oraz czy spełnia warunki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
3. Wezwij do zaprzestania naruszenia, wskaż konkretne postanowienie i wyznacz termin odpowiedzi.
4. Zażądaj zwrotu albo usunięcia materiałów i pisemnego potwierdzenia.
5. Rozważ wniosek o zabezpieczenie. Art. 730 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego dopuszcza żądanie zabezpieczenia w każdej sprawie cywilnej podlegającej rozpoznaniu przez sąd lub sąd polubowny, a art. 730 § 2 KPC pozwala udzielić go także przed wszczęciem postępowania. Zgodnie z art. 730¹ § 1 KPC trzeba uprawdopodobnić roszczenie oraz interes prawny, który art. 730¹ § 2 KPC wiąże z sytuacją, gdy brak zabezpieczenia uniemożliwi lub poważnie utrudni wykonanie orzeczenia albo osiągnięcie celu postępowania.
6. Oceń z doradcą, czy dochodzić kary umownej, odszkodowania, czy roszczeń z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Jak to wygląda na TransakcjeOZE

Publiczna karta oferty jest teaserem. Pokazuje technologię, region, etap rozwoju i planowany rodzaj transakcji, a pomija dokładną lokalizację, dane kontaktowe i dokumenty. Dane identyfikujące oraz materiały z data roomu pojawiają się dopiero w kontrolowanym obiegu, po ustaleniu zasad wymiany informacji między stronami.

Przygotowanie oferty od tej strony opisuje przewodnik jak sprzedać projekt PV, a porządkowanie dokumentów przed badaniem przewodnik po data roomie projektu OZE.

Checklista

• oznacz, które informacje o projekcie są poufne, zanim wyślesz cokolwiek zainteresowanemu,
• sprawdź, czy umowa opisuje cel wykorzystania i krąg odbiorców, nie tylko sam zakaz ujawniania,
• rozdziel kategorie informacji i przypisz im różne okresy ochrony,
• ustal, czy kara umowna jest powiązana z realną wartością projektu i skalą naruszenia,
• jeżeli chcesz dochodzić odszkodowania ponad karę, zapisz to wprost, bo art. 484 § 1 KC bez takiego postanowienia tego nie pozwala,
• utrzymuj kontrolę dostępu do dokumentów, bo ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga realnych działań, nie tylko podpisu,
• trzymaj publiczny opis oferty w granicach teasera.

Materiały źródłowe

Szerzej o konstrukcji umowy o zachowaniu poufności i ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa: NDA, jak skutecznie chronić tajemnice przedsiębiorstwa. O odpowiedzialności za zerwanie negocjacji i o obowiązku poufności w ich toku: odpowiedzialność za zerwanie negocjacji. Brzmienie przepisów sprawdź na dzień, w którym z nich korzystasz.